Διαφήμιση ιατρικών υπηρεσιών : Η άλλη όψη της άρσης της απόλυτης απαγόρευσης 

Δημητρίου Σπυροπούλου, δικηγόρου Αθηνών, Ιδρυτικού Εταίρου τής δικηγορικής εταιρείας «Εύνομος» [ Σπυρόπουλος – Παυλίδου και συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία] LLM Δίκαιο Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης, Εξειδίκευση σε θέματα απελευθέρωσης επαγγελμάτων υγείας – Πειθαρχικό Δίκαιο.
Ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας [Ν. 3418/2005], αναφέρει ρητώς στο άρθρο 17 παρ. 1 και 2 αυτού, την απόλυτη και «δια ροπάλου» θα λέγαμε, απαγόρευση κάθε μορφής διαφήμισης των ιατρών, ήτοι, κατά την σχετική διατύπωση του νόμου, τής προσωπικής διαφήμισης, ακόμα και της δημόσιας παρουσίας τού ιατρού άμεσα ή έμμεσα, καθώς και τής απαγόρευσης τής ανάρτησης, σε δημόσιο χώρο, διαφημιστικών πινακίδων ή επιγραφών, την διανομή φυλλαδίων, αγγελιών, δημοσιευμάτων ή οποιασδήποτε φύσης διαφημιστικών εντύπων, ή άλλων ανακοινώσεων στον έντυπο ή ηλεκτρονικό τύπο.
Οι συγκεκριμένες απαγορεύσεις προσκρούουν στον πυρήνα της επαγγελματικής ελευθερίας, και της ελευθερίας της έκφρασης, ενώ πλήττουν και το δικαίωμα των καταναλωτών στην ενημέρωση. Ειδικότερα, με βάση το άρθρο 5 Α τού Συντάγματος, καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, αλλά και συμμετοχή στην Κοινωνία της Πληροφορίας. Συνεπώς, η απόλυτη απαγόρευση τής διαφήμισης ενέχει διττό χαρακτήρα προσβολής : Από την μία πλευρά πλήττεται ο ιατρός – ελεύθερος επαγγελματίας και από την άλλη ο εν δυνάμει ασθενής – καταναλωτής, ο οποίος έχει ανάγκη ενημέρωσης, γύρω από θέματα τής ιατρικής επιστήμης.
Οι αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων έχουν θέσει μεν αποσπασματικά κάποιες πτυχές της επιτρεπτής διαφήμισης, πλην όμως, δεν έχουν εισφέρει μια πλήρη ερμηνευτική προσέγγιση και τους κατευθυντήριους άξονες, έτσι ώστε να ξεκαθαρίσει πλήρως το τοπίο, στην διαφήμιση των επαγγελματιών υγείας. Παρά ταύτα, και οι αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων καταλήγουν στο προφανές, ίσως και αυτονόητο συμπέρασμα, ότι δεν υφίσταται απόλυτη απαγόρευση τής διαφήμισης των υπηρεσιών υγείας, αν και υποστηρίζονται εκ διαμέτρου αντίθετες τοποθετήσεις από τους αρμοδίους ιατρικούς συλλόγους.
Ήδη από το έτος 2014 το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, κρίνοντας υπόθεση επαγγελματία υγείας, ο οποίος διαφήμιζε θεραπευτική μέθοδο, έκρινε ότι δεν απαγορεύεται κατά τρόπο απόλυτο η διαφήμιση, αλλά προβλέπεται η απαγόρευση συγκεκριμένων μορφών διαφήμισης και ειδικότερα εκείνων, που χρησιμοποιούν απατηλά μέσα, καθώς και εκείνων, που αποσκοπούν κατά τρόπο επιδεικτικό και κραυγαλέο, να καταδείξουν την επιστημονική υπεροχή του επαγγελματία υγείας έναντι των λοιπών συναδέλφων του.
Εξάλλου, το Συμβούλιο τής Επικρατείας σε πλήρη Ολομέλεια, στη γνωστή υπόθεση με τις αμοιβές τών οδοντιάτρων, εξετάζοντας από οικονομική σκοπιά, το επάγγελμα του οδοντιάτρου, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι οδοντίατροι, υπό την ιδιότητά τους ως ανεξάρτητων οικονομικών μονάδων, παρέχουν υπηρεσίες στην σχετική αγορά των οδοντιατρικών υπηρεσιών, λαμβάνοντας αμοιβή από τους ασθενείς τους και αναλαμβάνοντας τους οικονομικούς κινδύνους, σχετικά με την άσκηση της δραστηριότητάς τους. Με αυτές τις παραδοχές το Ανώτατο Δικαστήριο υποστήριξε ότι οι οδοντίατροι ασκούν οικονομική δραστηριότητα και, επομένως, αποτελούν «επιχειρήσεις», σύμφωνα με το νόμο περί ανταγωνισμού, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ρυθμίζεται η άσκηση του επαγγέλματός τους [ΟλΣτε 148/2015].
Προβάλλεται συχνά, ως κυρίαρχο επιχείρημα κατά της διαφήμισης των ιατρικών υπηρεσιών, η «ασύμμετρη πληροφόρηση», δηλαδή οι πληροφορίες, που περιέρχονται στους καταναλωτές, μέσω της διαδικτυακής διαφήμισης, έχουν εξειδικευμένο περιεχόμενο και μπορεί να τους παραπλανήσουν και να τους οδηγήσουν σε μια απόφαση λήψης τής ιατρικής υπηρεσίας, χωρίς να γνωρίζουν τι πραγματικά «αγοράζουν». Η ασυμμετρία στην πληροφόρηση, όμως, μπορεί να αντιμετωπιστεί με σχετικές συμβουλές – οδηγίες από τους ιατρικούς συλλόγους, μέσω των επισήμων ιστοσελίδων τους, αναφορικά με τις παρεχόμενες ιατρικές υπηρεσίες και πώς μπορούν οι εν δυνάμει ασθενείς, να ελέγξουν την αξιοπιστία τους.
Σημαντικό ρήγμα στην απόλυτη απαγόρευση της διαφήμισης ιατρικών υπηρεσιών έχει επιφέρει και η απόφαση του Δικαστηρίου της ΕΕ στην υπόθεση «Vanderborght».
To δικαστήριο έκρινε ότι η διαδικτυακή διαφήμιση υπηρεσιών στοματικής υγειονομικής και οδοντιατρικής περιθάλψεως, η οποία πραγματοποιείται μέσω δικτυακού τόπου, δημιουργηθέντος από μέλος νομοθετικώς κατοχυρωμένου επαγγέλματος, είναι εμπορική επικοινωνία, η οποία συνιστά υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας, ή αποτελεί μέρος της, σύμφωνα με το άρθρο 8 της οδηγίας 2000/31. Συνεχίζοντας το σκεπτικό του, το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι η προαναφερθείσα διάταξη της οδηγίας έχει ως σκοπό να παράσχει στα μέλη ενός νομοθετικώς κατοχυρωμένου επαγγέλματος τη δυνατότητα να χρησιμοποιούν υπηρεσίες τής κοινωνίας τής πληροφορίας, προκειμένου να προωθήσουν τις δραστηριότητές τους. Ωστόσο, επισημαίνεται ρητώς ότι τέτοιου είδους επικοινωνίες δεν πρέπει να επιτρέπονται, παρά μόνον εφόσον τηρούν τους επαγγελματικούς κανόνες, οι οποίοι διέπουν ιδίως την ανεξαρτησία, την αξιοπρέπεια και το ήθος του οικείου νομοθετικώς κατοχυρωμένου επαγγέλματος, καθώς και το επαγγελματικό απόρρητο και την πίστη τόσο προς τους πελάτες, όσο και προς τους συναδέλφους.
Επιπροσθέτως, το Δικαστήριο τής ΕΕ έχει υποστηρίξει ότι η πλήρης υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς υπηρεσιών απαιτεί την άρση των εμποδίων, που αντιμετωπίζουν οι πάροχοι υπηρεσιών, κατά την εγκατάστασή τους στα κράτη μέλη, είτε πρόκειται για το δικό τους κράτος – μέλος, είτε για άλλο κράτος – μέλος, εμποδίων τα οποία ενδέχεται να πλήξουν την ικανότητά τους να παρέχουν υπηρεσίες σε αποδέκτες σε ολόκληρη την Ένωση. Η συγκεκριμένη παραδοχή ανατρέπει κρίσεις, οι οποίες υποστηρίζονται από ελληνικά δικαστήρια, ότι το δίκαιο της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης εφαρμόζεται μόνο σε διαφορές, οι οποίες αναφύονται κατά την μετακίνηση – εγκατάσταση πολίτη της ΕΕ σε άλλο κράτος – μέλος και δεν αφορούν διαφορές με το κράτος καταγωγής του.
Τα Ελληνικά δικαστήρια υποχρεούνται και οφείλουν να εφαρμόζουν τις αποφάσεις του Δικαστηρίου τής ΕΕ, ακόμα και αν έχει κρίνει σε υποθέσεις, που αφορούν άλλα κράτη – μέλη. Σε κάθε περίπτωση, τα ελληνικά δικαστήρια διαθέτουν την εξουσία να υποβάλλουν τα ίδια, προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο της ΕΕ, για την εφαρμογή τού δικαίου της ΕΕ σε υποθέσεις, οι οποίες καταλήγουν ενώπιόν τους. Μάλιστα, υφίσταται ρητή υποχρέωση τών κατωτέρων ελληνικών δικαστηρίων, να μην ακολουθούν αποφάσεις τών ανωτέρων δικαστηρίων, όταν παραβιάζουν καταφανώς το δίκαιο της ΕΕ, ή τη νομολογία τού Δικαστηρίου της ΕΕ και είναι αντίθετες με τα παραπάνω.
Εξάλλου, ρητή υποχρέωση εφαρμογής των κανόνων της ΕΕ υφίσταται και από κάθε διοικητική αρχή. Σε σχετική απόφασή του το Δικαστήριο της ΕΕ έχει κρίνει ότι κάθε διοικητική αρχή υποχρεούται να μην εφαρμόζει διατάξεις, οι οποίες παραβιάζουν το δίκαιο της ΕΕ και τις γενικές αρχές του δικαίου, όπως αποτυπώνονται στην Συνθήκη για την Λειτουργία της ΕΕ και στον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων τής ΕΕ
Συνεπώς, και τα πειθαρχικά όργανα υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν διατάξεις, οι οποίες καταστρατηγούν το δίκαιο της ΕΕ. Αυτό σημαίνει ότι δεν μπορούν να κρίνουν συλλήβδην ενόχους ιατρούς, οι οποίοι διαφημίζουν τις υπηρεσίες τους, αλλά να λαμβάνουν υπ’όψιν τους το δίκαιο της ΕΕ και τη νομολογία τού Δικαστηρίου της ΕΕ, με δεδομένο, πλέον ότι δεν υφίσταται η απόλυτη απαγόρευση της διαφήμισης των ιατρικών υπηρεσιών, σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν παραπάνω και να προσαρμόζουν αναλόγως τις αποφάσεις τους.